每日归档: 2019年2月1日

海彦:中国加紧清除西方影响 张千帆宪法教材书遭下架

2019年2月1日 19:19

张千帆

北大法学教授张千帆(法新社)

华盛顿 —

中国最知名的宪法学者之一的北大法学教授张千帆编写的宪法学教材,因被举报是“鼓吹西方制度、嘲讽社会主义”,近期遭当局清查和下架,突显学术自由空间遭紧缩,当局显然是要加紧清除“西方影响”。

据路透社报道,长期坚持宪政和司法改革的自由派北大教授张千帆,批评有关他的教材鼓吹西方思想的说法是无稽之谈,坚持认为学术研究不应该被政治化。

尽管有关当局没有确认下令撤除张千帆的《宪法学导论》,并对该书的消失给出任何理由,但这是在当局下令全面审查教材后发生的。

教育部这个月初发布通知,要求全国高校对“宪法学教材”展开“全覆盖、无遗漏”地“全面摸底”,包括主编姓名、出版年期、使用学科及学生人数,统计后上交教育部,以“进一步加强宪法学教材建设”。

此外,还有消息称,一些高校目前已改为使用由“马克思主义理论研究和建设工程《宪法学》编写组”编写的教材。

自中共领导人习近平2012年上台以来,中国当局全面收紧对社会的控制,包括对司法体系和教育。

谈判有进展无协议 中美拼2月贸易休兵/德国之声

美中两国高层官员星期四结束了两天的贸易谈判。除了北京购买更多美国黄豆外,双方达成了什么共识?为什么谈不出一个协议? 特朗普为何又说想要见习近平?

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中美贸易磋商结束后,白宫发表声明强调,虽然有所进展,但要做的工作还很多。

(德国之声中文网)  中国官媒新华网在2月1日发布新闻表示,中美双方“取得重要阶段性进展。双方还明确了下一步磋商的时间表和路线图”。

内容提到,“双方高度重视知识产权保护和技术转让问题,同意进一步加强合作。创造公平竞争的市场环境符合中国改革开放大方向,中方将积极回应美方关切。”此外,“将采取有效措施推动中美贸易平衡化发展。中方将有力度地扩大自美农产品、能源产品、工业制成品、服务产品进口……”。

在新闻中也强调,要建立“有效的双向实施机制”,确保协商一致的各项举措落地见效。“双方已就实施机制的框架和基本要点达成了原则共识,将继续细化。”

美国总统特朗普星期四 (1月31日)下午在白宫会晤了中国首席谈判代表,中国副总理刘鹤。根据白宫发表的声明,美方强调,虽然中国在保护知识产权和技术方面有了进展,但这不意味着双方已经达成协议,两国将继续会谈。

美国贸易代表莱特希泽告诉记者,两天一夜的谈判是“非常激烈、详细和具体的讨论”。不过他没有说双方取得进展的具体内容是什么,只表示与中国达成的全面贸易协议仍遥不可及。特朗普则重申,在布宜诺斯艾利斯达成的90天休战是严格期限。除非3月1日之前美中达成满意结果,否则美国将提高关税。

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中美双方都表示谈判有重大进展,但都没有公布细节。贸易战会如何发展?图为特朗普在谈判后会见刘鹤画面。

特朗普vs.习近平

美国总统特朗普预计将与中国国家主席习近平举行会谈,就更具争议性的技术问题达成最终协议,并表示可能需要会面一次以上。他说:“有些观点我们互不同意……但我和习近平见面时,每一点都会得到同意。”

特朗普这番谈话一出引起争议。似乎透露他十分希望达成协议,可能让白宫强硬派为难。路透社也分析,中方也可能因此不需要做出更多让步。

目前白宫没有详细说明何时举行峰会。不过特朗普预计在2月底前往亚洲,与朝鲜领导人金正恩再次会面。届时会不会也安排与习近平见面,外界正密切观察。

习近平也请中国代表团转交致特朗普的信函,希望中美双方能“各退一步”,早日达成符合双方利益的协议。

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特朗普表示没见到习近平前不会有协议。双方的分歧还有哪一些需要等到领导人出面解决呢?

双方谈了什么?

根据白宫发出的声明,在谈判中,美国侧重于就结构性问题和减少逆差达成有意义的承诺。双方谈了以下议题:(1)美国公司被迫向中国转让技术的做法;(2)在中国境内加强知识产权保护和执行;(3)美国公司在中国所面临的大量关税和非关税壁垒;(4)中国对美国商业财产进行的网络盗窃所造成的伤害;(5)政府干预市场机制,包括补贴和国有企业,如何可能导致产能过剩;(6)取消限制美国向中国销售制造业、服务业和农业产品的市场壁垒和关税;(7)货币在美中贸易关系中所起的作用。

声明提到,双方还讨论到减少美国对中国的巨额且不断增长的贸易逆差的需要。中国从美国的农场主、牧场主、制造商和公司企业购买美国产品是谈判的关键内容。

新华网报导,双方讨论了贸易平衡、技术转让、知识产权保护、非关税壁垒、服务业、农业、实施机制以及中方关切问题。

1月30日至31日,中国由国务院副总理刘鹤带领中方团队与美国贸易代表莱特希泽带领的美方团队在华盛顿举行经贸磋商。

夏立民/罗法 (美联社、法新社、路透社)

日期 01.02.2019


【附】中国财新网的报道

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特朗普会见刘鹤 期待早日见习近平见证历史性协议达成 |中美经贸磋商取得重要阶段性进展 将有力扩大自美进口 (财新网02月01日 09:41)

秦晖:管窥委内瑞拉

28rcm 转自秦川雁塔 2019-01-31

“地狱机场”的今与昔

上一篇文章《加拉加斯奇遇记》是我多年前在加拉加斯转机后不久写的。一晃十几年过去,最近从网上看到,加拉加斯机场已经比13年前更加破败了。

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加拉加斯机场近照

据说,在2007年国际油价飙升,查韦斯治下经济相对较好时,针对机场那些严重问题,政府曾拨款对机场设施进行维修、改善和升级。但是不久情况就再度恶化,最近几年更是急剧恶化。随着委内瑞拉经济的全面崩溃,这个作为“查韦斯革命橱窗”的首都机场,其状况已经变得惨不忍睹、匪夷所思:由于长期拖欠费用,安保、清洁服务公司已经终止合同。机场的空调、卫生系统都无法正常工作。

更实质性的是机场的航线航班大幅缩减,近几年来至少12家国外航空公司撤离该机场。他们自己的航空公司更是纷纷消失,3年内至少6家公司停止经营。我们上次从加拉加斯到基多所乘航班的经营者圣巴巴拉航空公司,这些年来几经挣扎后,终于在2018年4月破产停业。尚在勉强经营的“央企”委内瑞拉航空公司,由于长期无力购机,已经成为“全拉美最古老的机队”,而且事故频发,令人生畏。

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空荡荡的值机台

如今的西蒙. 玻利瓦尔国际机场,垃圾遍地,酷热难捱,不要说空调、保洁的瘫痪,连水电供应都已无法保证。机场地区犯罪猖獗,外国空乘人员不敢在此过夜,据说连候机室的座椅都被卸走不少,导致旅客难觅坐处。

保安公司撤离后,被派来负责安全保障的玻利瓦尔国民警卫队“经常以武力勒索旅客”。报界称这个机场近年来出现“自由落体式的加速堕落”,以至于旅界把该机场评价为“地狱机场”、“全球无论如何不能去的几个机场”之一。

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地狱机场

管中窥豹,可见一斑,近来委内瑞拉发生严重政治危机也就可以理解了。

曾几何时,1980年代前委内瑞拉经济繁荣时期,这个机场曾经是拉美最繁忙的机场,也是当时世界上极少几个奢华的超音速协和客机使用的机场之一。现在它变成这个样子,也是和这个拉美首富的石油大国变成饥荒国家一样奇葩了。

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机场没座

怪谁?

“查韦斯革命”搞成这个样子,究竟是为什么?最近因为委内瑞拉危机,舆论也是议论纷纷。有人认为查韦斯搞的是“极左”、“独裁”,造成如此灾难。但也有人认为,无论委内瑞拉经济上如何不行,其政治制度与其说像古巴,毋宁说更类似于美国。这些人试图证明“文化决定论”,说委国人民和精英都好逸恶劳,追求高福利,查韦斯也是他们自己选择的;搞成这样是“自作自受”,咎由自取,是“国民性”使然。

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上世纪50年代的加拉加斯市区

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当年协和超音速客机从巴黎飞往加拉加斯的海报

当然,也还有些极左的朋友说一切只怪美国制裁,无论查韦斯、马杜罗,还是委内瑞拉人民都没什么错。甚至说如果有错,那就是查韦斯们还不够独裁,假如早施铁腕,杀光了刁民,委国早就太平了。

这种极左之论与那种指责委国“国民性”低劣的极右之论,虽然一个痛骂美国人和委国本国的“资产阶级”,一个专责委国的贫苦百姓选择了坏头头,但却都认为查韦斯体制属于“美国式”,或者说“西方式”的democracy,而这可不是好东西,如果不是万恶之源,至少对拉美也是无用之物。

后一种说法显然不对。无疑,对于委内瑞拉的经济崩溃,美国制裁当然有作用。但是,委内瑞拉的近邻、查韦斯的盟友古巴被美国制裁了半个多世纪,其严厉程度长期比现在对委国的制裁更甚,古巴经济再不行,不也没有垮成这个样子,至少还不至于发生饥荒吧?哈瓦那机场再简陋,还不会垃圾遍地、水电难保吧?而委内瑞拉的经济危机也是久已有之,于斯而极。

正如我上一篇文章所言,2005年我们到委内瑞拉时,加拉加斯机场就已经破败成那样。但美国与委内瑞拉的经济联系不仅密切,而且源远流长,切断它是有个过程的。那么多美国人与委内瑞拉做生意,在美国这种体制下岂能是政府一声令下说断就断的?美国虽然与查韦斯的政治关系很早就趋紧张,但经济关系恶化则要滞后许多。13年前美委的经济关系基本还算是正常的,可是那时委国经济就已经很困难了。把它主要归咎于美国的制裁,无疑说不过去。

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短缺时期空荡荡的超市货架

至于说查韦斯“极左”,固然不能算错。但是委内瑞拉与朝鲜、古巴这类国家至少在政治上确实不一样。有人说委内瑞拉实行的是像美国一样的democracy政治,甚至到查韦斯后期和马杜罗时期都如此,这无疑太夸张了。

谌旭彬先生批驳前者的文化决定论,指出过去委内瑞拉政治制度上的不完善和种种漏洞,以及查韦斯时代的严重倒退,也是对的。但他又走向另一个极端,不仅否定了后期查韦斯和马杜罗体制中残留的宪政成分,而且连委内瑞拉1958年军人独裁废除后政党政治时代的一切进展都全盘否定,说委内瑞拉从来就只有“centralization of authority”。而且如今的危机似乎就是因此而来——我觉得这样说也是不能服人的。

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2014年,委内瑞拉的街头抗议

谌先生的主要论据,是说1958年军人统治结束后,委国的几个主要政党签订了“分蛋糕协议”,没有展开激烈的政党竞争。同时权力制衡的制度安排也不完善,没有严格做到三权分立。这后一个指责涉及技术细节,在此不能详论。但被贬称为政党“分赃”的“蓬托菲霍体系”(谌称“菲霍角体制”),却大有可商榷之处。

constitutional democracy下的政党政治并非“圣人治国”,它是以承认人性缺陷难免为前提的一种多元利益在代议制下进行理性博弈的安排。这种博弈既包含对抗,也包含妥协。而且就破坏理性博弈的危险而言,你死我活的对抗要比“不那么高尚”的妥协有害得多。

只要存在言论自由、结社组党自由,只要不是那种只忠于个人的会党,而是代议制下自由公民从事竞选的政党,只要它们的博弈无论对抗还是妥协都是公开的,那么政党间关系其实就是各党所代表的选民群的关系,它们之间的妥协即便被贬称“分赃”,那也是选民群的“分赃”而非个人贪污公共利益的私下分赃,实际上也就是社会上多元利益的协调。这不就是这种制度的正常功能吗?

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当初签署菲霍角协议的桌子

而且我的一个重要观察是:constitutional democracy恰恰就长于协调那种便于讨价还价的经济利益矛盾,包括所谓的阶级矛盾;而对于难以计量的身份认同、宗教信仰之类矛盾,其失灵的机率就更大,比如,老牌的英国宪政解决劳资矛盾极为有效,处理北爱尔兰那种宗教冲突就很吃力。

所以,哪怕谌旭彬说的菲霍角体制种种缺陷都存在,只要他不否认当时存在着基本的言论自由、结社组党自由,只要承认“分蛋糕”的还是政党而不是会党,只要代议机制还存在(他的文章似乎都没有否证这些),就不能否认委内瑞拉存在过哪怕是初级的、不完善的constitutional democracy。

事实上,政党间不要说妥协,就是结盟甚至合并,也与一个政党分裂为几个新党一样正常。妥协的主要政党间可能竞争不足,甚至一党独大乃至一党多派(公开的),这些现象也未必就不容于宪政。因为人性的缺陷导致的社会上利益的多元是不可避免的,而这在代议制下必然就会出现竞争性多元政治。原先的大党也迟早会分裂,会出现新的反对党。在蓬托菲霍“分蛋糕”的三党之外,后来就不断有新的政党崛起,查韦斯的第五共和国运动——现在的“统一社会主义党”不就是如此吗?

其实在某种意义上,美国的政体最早也是从“一党制”演变来的。当年北美英国殖民地的“两党制”(英国托利党和辉格党在北美的延伸)在美国革命后一度只剩辉格党人——原来的托利党因为是亲英派,在独立战争后便不复存在。但因为有政治自由和利益多元,很快就从北美“老辉格党人”中分化出了“联邦党人”和“民主派”等等,最后形成今天的民主、共和两党。

委内瑞拉的倒退

当然,委内瑞拉的政党政治之路要坎坷得多。说委国曾经实现“美国式的democracy”就夸张了。事实上democracy-autocratic这个观察维度不可忽视——有人喜欢用“仁政”之类的概念来回避这种观察,只能是自欺欺人,但是其实现“程度”还是大有区别。

正如当年储安平先生说:自由有的是“多少”的问题,有的是“有无”的问题。委内瑞拉的政治自由曾经还是蛮多的。谌旭彬先生也没有否认1958年后“自由放任 vs 福利国家”之争仍是该国政党政治的内容。而且照他自己的说法。查韦斯的上台就与这种斗争有关。

谌先生不同于一味痛骂福利国家的“白右”和持类似观点的中国朋友,他也批评了菲霍角体制下“右派”过强,底层福利被过分削减,导致民众不满。事实上查韦斯就是因此得以上台的。查韦斯虽然是军人出身,搞过军事政变,并不多么忠于宪政原则,但他1998年上台确实是民选的结果。这表明菲霍角体制下的政党政治还是给了民众为福利而博弈的很大空间,怎么能以“专制集权”一语概之?

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实际上,查韦斯的经济主张虽然很快趋于激进化,外交上更是很早就“反美”,但政治上破坏宪政规则也还是较晚的事。他早年基本不提马克思主义而只提“玻利瓦尔主义”,而且还曾把玻利瓦尔主义解释成“社会民主主义”乃至英国工党吉登斯的“第三条道路”。

他成立的第五共和国运动(后来改为统一社会主义党)最初也自我定位为社会民主党一类的“民主左派”。直到2005年查韦斯开始倡导“21世纪社会主义”,才对自己过去“考虑过第三条道路”、“说了很多‘人道资本主义’的话”表示后悔,转而热衷于效法古巴等更“左”的典型。

但是即便后来他大讲“21世纪社会主义”,仍然表示激进改革也要在法律框架下用“democracy的方式”来推行,宪法改革也必须通过全民公决。他把马克思、列宁主义列入“21世纪社会主义”的道统,但又明确宣布马克思提到的无产阶级专政在委内瑞拉是不可行的,它不是委内瑞拉的道路。应该说,直到他死后的马杜罗时期,委内瑞拉的constitution遗产也没有完全被破坏,与古巴不同,这个国家仍然有自由的媒体、民选的国会和合法的反对党。只是它们都受到越来越大的压力。

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抗议查韦斯的活动

马杜罗用各种官办“群众组织”进行社会控制,发展准军事组织和特务政治形成压力,以各种罪名把不少反对派名人剥夺权利使其不能参选。特别是查韦斯1999年休宪已经空前强化了总统权力,马杜罗还嫌不够,竟然直接剥夺国会立法权,抛开国会自己搞一个“制宪大会”炮制更加集权的“宪法”。这些行为的确在专制道路上越走越远。但这些做法类似于普京、李光耀的“强人政治”,还不敢完全抛弃constitution包装,与古巴、朝鲜还是不同的。

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马杜罗第二任期就职仪式

本文系网易新闻·网易号“各有态度”特色内容 

 

张千帆:《宪法学导论》序言

张千帆转自 博雅公法2019-01-29

吴伟:
张千帆教授的此书已经因被举报而下架,并被在教学中禁用。请大家一起来读![OK][抱拳]

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作者简介:张千帆,北京大学法学院教授。本文系作者专著《宪法学导论:原理与应用》(法律出版社2014年版)的序言。


东郭子问庄子:您所说的道,究竟在什么地方呢?

庄子回答说:道是无所不在的。

东郭子:您得具体一点才行。

庄子:那就让它体现在蝼蚁身上吧。

东郭子:道是宇宙的最高法则啊,怎么会如此低下呢?

庄子:那就让它在稻田的稗草里好了。

东郭子:怎么每况愈下了呢?

庄子:那就让它在残瓦碎砖里。

——《庄子·知北游》

你家要拆迁了。政府通知你,你可以得到部分补偿并选购城边新盖的住所,但必须在期限内搬走。你本不愿意搬,而且觉得政府所定的拆迁费太低了。你还怀疑政府官员和开发商之间有幕后交易,靠侵吞你和周围邻居的安置费来瓜分利润。你想找当地的人大代表反映意见,却不知道他是谁,问了一圈儿也没人知道。情急之下,你找了一群和你一样不满意的邻居,跑到政府门前交涉,结果被当地负责人斥为“聚众闹事”,并让防暴警察强行驱散。由于造成了“不良社会影响”,你被当地公安局拘留了两天,不得已做了检讨,出来前还被警告以后说话要“多注意点”。拆迁的期限到了,开发商打着“代表政府”、“以拆促迁”的旗号强行拆房,给你造成了一定的损失。你去当地法院控告,但有关行政部门对法院施加压力,上级法院也下达文件通知,一概拒绝受理任何关于拆迁纠纷的案件。你更觉得政府中的某些腐败分子和私人开发商串通一气剥夺你的权利,于是发表了一些对法官和其他官员不利的愤激言论。结果,不但你没诉成别人,别人反而诉你侵犯了他们的”名誉权”,且一审判决你败诉。你似乎已到了走投无路的地步。

笔者相信,这并不是一个纯粹虚构的故事,它不仅可能会发生,而且已经发生在中国的各个角落。你所学的法律能为你做点什么吗?你肯定知道,这里已经涉及许多法律问题。虽然你对你住的地方没有绝对的“所有权”,但是你至少有“使用权”,因而有权对其征收获得某种公正补偿。如何补偿?国家有《土地管理法》和《城市房地产管理法》,国务院发布过《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》和《城市房屋拆迁管理条例》,而你所在的省或市一般有更具体的规章或规定。就这些规定的适用和补偿数额所发生的争议,主要是经济法问题。你以和平方式争取自己的权利,公安局却无端将你拘留并迫使你做检讨,显然缺乏法律依据。你可以向它或其上级部门要求行政复议,或直接提起行政诉讼,要求撤销这项违法行为并赔偿它给你带来的任何损失。这是一个行政法问题。开发商以政府为后盾强行拆房,你或者可以通过民法诉开发商的侵权行为,或者可以诉政府侵犯了你的合法财产权。法院是否应该受理你提出的拆迁争议?这是一个典型的行政诉讼受案范围问题。至于你是否侵犯了法官及其他官员的“名誉”,那要看你的言论是否构成了民法意义上的“诽谤”。如果你自己或你的代理人足够仔细,你或许还能从这条或那条法律中找到更多的依据来维护你的权利、挽回你的损失或至少帮你“出口气”。

但你可能没有意识到,你其实已经接触到好几个更高层次的问题——宪法问题。怎么,宪法是国家的“根本大法”,难道还管这些鸡毛蒜皮的小事?当然!管不了这些“小事”,它必定也管不了什么“大事”。不是“上纲上线”——虽然你对你住宅的权利是有限的,但你应该可以用“公民的住宅不受侵犯”(宪法第39条),“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”(第13条),维护宪法为你保障的权利;如果地方政府因不满意你的言论而让公安介入,那么它显然侵犯了宪法第35条赋予你的言论自由;公安局因你的言论而剥夺你的人身自由,当然违反了行政法的行政合法性原则,但它首先违反了宪法第37条的规定:“公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”;你也许还想和遭遇类似的居民一起成立一个专门为被拆迁者申诉的团体,而对你早就相当“感冒”的当地政府当然不会同意,这时你可以用宪法第35条的结社自由争取你的事业——且不论这项权利是否受到有关条例的限制,因为任何规定都必须符合宪法,过分限制结社自由的规定是“违宪”的,因而(应该)无效;法官和其他政府官员对你的批评提出起诉,不仅侵犯了你的言论自由,而且违反了宪法第41条的规定:“公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”;法院受到行政部门的压力而曲解法律、拒绝受理拆迁争议,不仅错误适用了行政诉讼法对受案范围的规定,而且也违反了宪法第126条对司法独立的保障。最后,你的人大代表到哪里去了?为什么大家都不知道她?这很可能表明你们当地的人大选举没有落实好,以至大家都不把人大选举当回事;但宪法规定你们区的人大代表“由选民直接选举”(第97条),这并不是一项可有可无的制度——人大代表的职能正是为了解决像你遇到的这类问题,监督地方行政部门的工作方式,反映地方选民的疾苦,疏通“官民”关系。现在,这项职能没有充分发挥出来,表明地方选举没有完全按照宪法规定的那么做。你看,说到最后,“小事”就成了“大事”。是的,你可能还从来没有感受到宪法会这么“有用”,但这些确实是一个宪政国家的宪法应该为你做的。

这就是宪法了!每当我们谈论宪法问题的时候,我们所谈论的并不是什么玄妙高深的理论,而是关系到你我实际生活中的平常事情。如果宪法就是治理社会的“道”,那么它确实就像庄子所说的那样是“无处不在”,弥漫于每个人的思维言行、政府文件的字里行间、普通人家中的每一件财物乃至于拆迁后的残壁瓦砾之中——总而言之,渗透到社会生活的方方面面。不错,宪法是神圣的——它是国家的“根本大法”,没有比它更高的法了。但要使它真正获得公民的尊重,宪法首先必须从理论家的神坛上走下来,走进普通人的实际社会生活中去。在成为“更高的”甚至是“最高的”法之前,它首先必须是普通的法,并和普通法律一样解决实际生活中的问题;否则,它就配不上“法”的称号,也没有权利获得公民的尊重。宪法不只是一篇意识形态宣言,不是空洞的政治口号;这当然不是说宪法应该远离政治——这是不可能的,因为宪法的作用正是用法律去规范政治运作,而是说它应该更接近法律,因为宪法(应该)是一部具有实际效力的“法”,宪法学和其他法律学科一样(应该)是一门解决实际社会问题的科学。这是本书的基本出发点。

一、指导思想与方法

基于这个出发点,本书的基本“定位”是一本普通的法学教程——就和你看到的民法、刑法或行政诉讼法教程一样。和其他法律文件一样,宪法也包含着道德规范、价值、原则和理念;事实上,宪法尤其如此——没有这些意识形态的成分,就不可能成为一部宪法。宪法规定着国家的最高价值和规范,完全中立的宪法是不存在的。但承认这一点,并不是否认某些价值和原则是基本、普遍与共同的,也不是否认人类的政治和社会行为存在着共同规律,更不是否认宪法学作为一门研究宪法的科学应该超越特定国家的历史局限,去寻求人类的共同本性以及任何宪法都必须保护的基本人权和价值。就和刑法(或任何其他法律)的价值观并不否定刑法学作为一门科学的客观属性一样,宪法的价值观也不否定宪法学作为一门科学的客观属性。因此,宪法作为一项法律制度涉及甚至充满着意识形态的成分,但宪法学不应该只是站在意识形态的立场上简单地褒贬自己或其他国家的宪法;中国目前的民法、刑法和行政法学已经不是这样了,宪法学也不应该例外。宪法学的作用是客观与中立地总结、梳理、比较、分析,并在此基础上对各国宪法作出严肃与谨慎的评判。这是这本书所力求——尽管不可能完全——达到的目标。

要实现上述目标,笔者认为宪法学者需要做到以下几点:

第一,实事求是,靠实际事例和具体数据而不是空头口号说明问题。实际案例是宪法的生命,是建立中国宪法学体系的素材;没有它们,宪法就成了没有兑现的空想,宪法学也就不可能真正起步,更不用说形成有价值的理论体系。在这个意义上,目前中国宪法学发展的主要障碍在于宪政实践的缺失;中国宪法学所需要不是更多的理论,而是更多的实例——宪政制度在实践过程中产生的实例。

第二,冲破禁区,自由探讨与比较其他国家的经验,并客观肯定其中的有益成分。这并不是说中国宪法没有自己特有的理念和原则,或者说宪法学者作为公民不需要尊重这些原则;但就和刑法学者必须遵守中国刑法,但仍然可以对中国和其他国家的刑法制度自由探讨与比较一样,宪法学者也必须站在一个相对中立和超越的角度来研究本国和其他国家的宪法。也只有这样,中国的宪法理论和实践才能真正在“科学的轨道”上发展进步。宪法学必须打破思想的禁区,因为中国公民的权利不承认“禁区”。和世界其他公民一样,他们有作为人所共有的不取决于具体国家制度而存在的价值和需要,因而要求国家宪法的有效保护;其他国家对本国公民的自由与权利之保障,同样可以为中国宪法所参照甚至吸收。在这个意义上,如果说“抓住老鼠的就是好猫”,那么,最能够保障中国公民权利、解决中国社会实际问题的就是一部好的宪法。

第三,客观中立,抛弃主观教条主义的思维方式。要成为一门真正的“法律科学”,宪法学必须从意识形态的泥潭中解脱出来,分清实证与规范、实然与应然、“是”与“应该是”的区别,运用分析哲学的溶剂来清洗意识形态的污垢。作为一门实用科学,宪法学不只是政治工具;宪法学的使命不是盲目肯定自己、否定别人,而是通过尽可能不带成见的自由研究,客观地探索人类的共同需要、人类行为的共同规律以及适应本国特殊社会文化的特殊机制,从而为本国的宪政实践提供有意义的指导。本国的宪法固然为宪法学研究提供了一个起点,但它绝不是终点。在这个意义上,宪法学必须“通过宪法而超越宪法”。

本书力求做到上述几点,因而比较多地采用了比较的方法,希望其他国家的宪政制度能为中国宪政的发展提供借鉴与启示。中国有过灿烂的文明,且中国文化传统也包含着宪政的形式要素,尽管从现代的眼光看,传统宪政及其所维护的价值观念注定带有严重的缺陷。(参见张千帆,2001b)只是在近代,中国文明衰落了。然而,作为一个自强不息的民族,中国人必须创造新的文明,必须重新为世界文明作出自己特有的贡献。这种文明不是旧体制的重复,而是建立在现代宪政的基础上。但新的宪政文明不可能在和世界隔绝的孤立过程中产生,而必然是在一个充分开放和交流的环境下形成的。就和建立中国的民法体系不可能不参照普通法系或大陆法系的制度,建设市场经济不可能不和世界其他国家进行贸易往来、合作与竞争一样,宪政制度的建设和发展也要求中国把自己融入世界宪政的大家庭之中。作为一个泱泱大国,中国宪政不是例外,而是世界宪政体系中不可缺少的一部分。在经济领域,中国已经加入了WTO,中国经济将日益成为世界经济的一个组成部分,并根据公正、平等的贸易规则和其他国家进行交流与竞争。笔者相信,中国的宪政迟早也会融入世界宪政体系,并以自己悠久的道德传统与深厚的文化底蕴和其他国家进行平等对话。然而,就和中国在经济领域仍然是发展中国家一样,中国宪政也处于发展中状态,因而需要虚心学习其他国家的发展经验,勇于并善于吸收发达国家的长处。只有这样,中国宪政才能和经济及其他法律领域一样发展成为世界大家庭中的平等一员。

二、基本结构与特点

作为一本法学教程,本书具有普通法律教科书的特点。由于本书把宪法严格作为一门法律来对待,因此它在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。全书将宪法学原理与案例分析相结合,介绍与比较中国和其他国家的宪法制度。

在内容上,本书分三大部分,共八章。第一部分是概论,其中包括宪法学的基本概念,宪法的形成、发展及其思想渊源,以及宪法审查机制三章。之所以将审查机制作为概论部分,是因为发达国家的宪政经验普遍表明,宪政审查是宪法效力的必要保障;没有某种形式的宪政审查,宪法就失去了实际效力,宪法学也就成为没有意义的空头理论。因此,和前两章一样,这部分内容具有基本与普遍意义。第二与第三部分是关于宪法学实体理论。第二部分介绍国家机构,包括国家权力结构的划分,政府组织结构以及政府产生的方式三章。第三部分讨论公民权利,包括权利的基本概念和宪法保障两章。之所以把公民权利放在国家机构的后面,部分是出于循序渐进的考虑,因为“宪法”(constitution)的原始含义毕竟是指政府的组织法;部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障,实际上是指通过政有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。

在形式上,本书将结合理论叙述和实际案例,并在适当的地方穿插“评注”(对概念或理论的说明)、“探讨”(对某些有争议问题的讨论)、“案例”(各国著名或典型判例)、动态(中外宪政的最新进展)与“思考”(对读者提出的问题)。需要强调的是,本书所注重的是有说服力的推理,而不是“正确答案”;事实上,大多数有价值的法律问题是不存在“正确答案”的。政府可以基于对社会影响的考虑而限制你的言论自由吗?官员可以反诉侵犯他名誉的公民吗?最高法院是否应收回对死刑的核准权?(见本书第七章)宪法是否要求私有财产受到征用时获得公正补偿?如何衡量补偿是否“公正”?对这些问题的争议本身表明,正确答案是很难发现甚至不存在的。如果你有志于宪法学,那么你所能做的只是从你对公共利益的理解出发,尽可能为某种答案提供有力论据。当然,别人可能会有不同意见。这是为什么辩论在法律中如此重要,也是为什么我们需要一个法院去评判与解决包括宪法在内的法律争议。

为了便于阅读,本书用脚注表示一般较长的案例名称,一般文献则用“()”夹注的形式,表明作者、年代和页码,并在全书最后附以参考文献。对案例的原文有修改的,一律用“[]”表示。除非特别说明,“美国宪法”是指其联邦宪法,“最高法院”是指联邦最高法院,德国的“宪政法院”一般是指联邦宪政法院。

三、几点说明

本书的标题是“宪法学导论”,副标题是“原理和运用”。之所以为“导论”,是由本书的大学教程性质决定的。因此,它的重点是介绍基本原理,而不是更深入的理论探究。如上所述,宪法学“原理”不是抽象的,而是在宪政实践基础上反思、归纳、总结的产物。事实上,纯粹的宪法学“原理”是不存在的;没有宪政实践作为基础,宪法理论只能建立在沙堆上。这正是为什么本书把司法审查的内容放在前面。

从方法论的个体主义出发(参见第一章),宪法的最终也是唯一目的在于保护公民个人的尊严和权利——尽管这些权利之间可能会发生冲突,而国家权力的设置只是实现这一目的之手段。这解释了本书为什么没有涉及某些传统宪法教科书所涉及的内容,例如公民义务和国家主权。如第一章所述,现代宪法学一般只谈公民“权利”,而不谈公民“义务”;这不是说公民没有义务遵守宪法和法律——他们当然有,而是制定宪法的全部目的在于突显下列基本观念,即国家的最终目的是保障公民权利,而不是施加义务。这是宪法和普通法律之间的一个基本形式区别。(当然,普通法律的最终目的也是为了保障权利。)换言之,宪法对公民义务的规定是不可被实施的,而只能被理解为对公民权利本身的限制与界定。

本书也没有述及“国家主权”概念。宪法主要是国内法,而主权则是一个国际法概念,因而不是现代宪法学的关注重点,且过分注重国家主权将无疑对民权利构成威胁。一个政府对外代表着国家的“主权”——尽管即使这个概念也因为一系列国际组织与规则的发展与深化而变得越来越不重要,对内则恰好相反:人民对它具有主权。但即使是“人民主权”这个概念,宪法学也不宜多提——问题不是人民有没有主权,他们当然有,而是这个“主权”究竟意味着什么?如何体现并体现在哪里?它是指大多数人具有直接制定法律的权力?直接选举人民代表的权力?间接选举并监督人民代表的权力?对于这些实际问题,笼统的“主权”并不能给我们带来任何启示。最重要的是,“主权”是一个抽象的整体概念,在实际中操作性不强,且容易被滥用而失去意义。因此,我们更倾向于谈论权利一个人的具体的可被实施的权利。

最后,本书可能应该对“宪法(学)的意义”之类的题目说得更多一些。但这个题目实际上是不用多说的。事实上,我们以前对宪法(学)意义的肯定不是太少,而是太多了——不是指宪法的意义被抬得太高了,这当然是不可能的,而是指我们说得太多,而做得实在太少了。每个人都听说过宪法是国家的“根本大法”,是整个法律体系的基石,等等。但它的意义最终体现在什么地方呢?这光靠说是不能解决问题的。笔者认为,我们应该少说一点,多学点,多做一点。宪法或宪法学的意义最终来自中国宪政制度的实践,而这不只是个别宪法学教授的使命,而是全体国民——包括这本书的所有读者——的使命。毕竟,宪法(应该)是他们制定的,也是为了他们而制定的。